Interessante Urteile

Quelle: https://www.bsg.bund.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2021/2021_01_28_B_08_SO_09_19_R.html

Der für uns besonders wichtige Auszug aus dem Gesetz ist markiert: 

• „Der Bescheid des Beklagten vom 29. Januar 2013 wird aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die im Bescheid vom 13. Februar 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17. April 2013 sowie im Bescheid vom 31 . Juli 2013 ausgesprochene Befristung des persönlichen Budgets rechtswidrig war.“
• Absatz 30: „… Von der Kostenerstattung unterscheidet sich das PB dadurch, dass keine konkret beschafften Leistungen nachgewiesen werden müssen, sondern es im Zeitpunkt vor der Beschaffung zu berechnen und zu bewilligen ist (vgl Neumann in Deinert/Neumann, Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen, 2. Aufl 2009, § 6 RdNr 35). …“

Kommentiert wird das Urteil u.a. auch von Roland Rosenow: https://www.sozialrecht-rosenow.de/meldung/grundsatzurteil-des-bsg-mit-ersten-leitplanken-zum-neuen-recht-der-eingliederungshilfe.html

Quelle: http://www.forsea.de/content-126-urteile.html

Die Höhe des Stundenlohns beim Arbeitgebermodell ist meist strittig. Das Sozialgericht Dresden schreibt hierzu Folgendes in seinem Beschluss (die Markierung ist von uns gesetzt):

„… Ob der von der Antragstellerin mit ihren Pflegekräften vertraglich vereinbarte Stundenlohn von 17,00 Euro pro Stunde für 24 Stunden täglich ohne Unterscheidung zwischen Aktiv- und Passivstunden angemessen i.S. von § 64f Abs. 3 SGB XII ist, ist derzeit offen.

Der Mindestlohn beträgt ab 1. Januar 2021 9,50 Euro/Stunde und ist auf jeden Fall eingehalten. Es gibt keine darüber hinaus gehenden verbindlichen Vorgaben für die Höhe der Entlohnung von Hilfspflegekräften bei privaten Arbeitgebern, z.B. in Form von Tarifverträgen. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin ist bei Feststellung der Ortsüblichkeit ein tariflich vereinbarter Stundenlohn für eine Hilfspflegeperson nicht heranzuziehen. Der von der Antragsgegnerin benannte Tarifvertrag TVöD-P gilt nach seinem fachlichen und persönlichen Anwendungsbereich nur für im öffentlichen Dienst (z.B. kommunale Krankenhäuser, kommunale Pflege- und Betreuungseinrichtungen) beschäftigte Pflegekräfte. Die von der Antragsgegnerin vorgelegten Angaben zur Lohnhöhe von (Hilfs-)Pflegern, die bei privaten Pflegediensten angestellt sind, greifen nach Ansicht des Gerichts ebenfalls zu kurz. Die Antragstellerin ist weder Teil des öffentlichen Dienstes noch ein privater Pflegedienst; sie beschäftigt auch keine bei einem privaten Pflegedienst beschäftigten Pfleger.

Für die Feststellung der Ortsangemessenheit der Entlohnung von Pflegepersonen im Arbeitgebermodell wären Vergleiche zu anderen ebenfalls im Arbeitgebermodell beschäftigten Pflegepersonen heranzuziehen gewesen. Aus der Stellungnahme der Arbeitsvermittlerin Frau Hahmann von der Bundesagentur für Arbeit vom 22. April 2021 (Bl. 96 d.A.) ergibt sich, dass es vereinzelt Jobangebote bei privaten Arbeitgebern für 13,00 bis 13,50 Euro/Stunde gegeben habe. Allerdings gibt sie in ihrer Stellungnahme weiter zu bedenken, dass es derzeit eher schwierig sei, gute Hilfskräfte zu finden, und von längeren Suchzeiten auszugehen sei, um überhaupt passende Hilfskräfte zu finden. Dies wirke sich auch auf die Lohnentwicklung und Lohnvorstellungen der Bewerber aus.

Dies spricht eher dafür, dass unter Beachtung von „Angebot und Nachfrage“ Pflegekräfte für einen von der Arbeitsvermittlerin und den Jobportalen „indeed“ und „Ebay Kleinanzeigen“ genannten Stundenlohn von zwischen 11,50 Euro und 14,40 Euro derzeit auf dem offenen Stellenmarkt eher nicht zu bekommen sind. Zudem spricht für die Angaben der Antragstellerin, dass ausgehend von an private Pflegedienste für die von ihren angestellten Pflegekräften bei privaten Dritten geleistete Arbeit mindestens von einem Stundensatz von 25,00 Euro, eher in Dresden gerichtsbekannt üblich sind 30,00 Euro, unter Abzug von Betriebsausgaben (Verwaltung <Lohn Verwaltungsmitarbeiter, Miete für Verwaltungsräume des Pflegedienstes>, Vorhaltekosten für Firmen-PKWs, Benzinrechnungen etc.) ein Stundenlohn von 17,00 Euro nicht gänzlich unwahrscheinlich erscheint.

Da dem Gericht eine umfassende Bedarfsfeststellung im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens in angemessener Zeit nicht möglich ist, hat eine Folgenabwägung zu erfolgen. Die Antragstellerin ist auf eine 24-Stunden-Assistenz angewiesen. Die von der Antragstellerin vorgetragenen Gründe für die Erhöhung des Stundenlohns auf 17,00 Euro sind zur Vermeidung einer Unter- oder Nichtversorgung nachvollziehbar und nicht gänzlich aus der Luft gegriffen: es besteht derzeit grundsätzlich die Schwierigkeit, auf dem Arbeitsmarkt überhaupt geeignete Pflegekräfte zu finden; zudem ist die Suche nach geeigneten Pflegekräften zeitintensiv und längere Suchzeiten sind bekannt. Die Antragstellerin kann aber zur Erfüllung ihres unmittelbar und dauerhaft bestehenden Anspruchs auf eine selbstbestimmte Lebensführung nicht auf eine längere Suche verwiesen werden, weil sie während der Suchzeit nicht versorgt wäre. Angebot und Nachfrage bestimmen die Lohnforderungen von freien Pflegekräften, bestätigt auch die Arbeitsvermittlerin Frau Hahmann. …“

Quelle: https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2019/03/rk20190314_1bvr016919.html

Auszüge aus dem Beschluss (Markierungen von uns gesetzt):

Absatz 10: II.

1. Gegen den Beschluss des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz hat der Beschwerdeführer Verfassungsbeschwerde erhoben. Er rügt eine Verletzung von Art. 19 Abs. 4 GG. Die vom Landessozialgericht vorgenommene summarische Prüfung des Anordnungsanspruchs halte den verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht stand, weil ihm im vorliegenden Verfahren offensichtlich eine über Randbereiche hinausgehende Grundrechtsverletzung drohe. Die Ablehnung des zur Aufrechterhaltung seines Arbeitgebermodells benötigten Budgets verletze ihn in seiner Menschenwürde und in seinem Selbstbestimmungsrecht aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG. Sie führe angesichts der monatlichen Deckungslücke von mehr als 5.000 € zu einer Unterversorgung. Die teilweise Zurückweisung seines Eilantrags bedeute, dass er sein Arbeitgebermodell auflösen müsse. Er könne aber nicht kurzfristig in das vom Leistungsträger vorgeschlagene Entsendemodell wechseln. Es sei ihm nicht möglich, mit den für „Budgetassistenz“ zur Verfügung gestellten 250 € das neue Modell zu etablieren. Er benötige unter anderem Unterstützung bei der Suche nach einer Wohnung, bei der Koordination der verschiedenen Versorgungsformen und bei der Einführung des Entsendemodells unter Berücksichtigung seines tatsächlichen Assistenzbedarfs….

Absatz 13: III.

Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an und gibt ihr statt. Das Bundesverfassungsgericht hat die für die Beurteilung der Verfassungsbeschwerde maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen bereits geklärt (vgl. BVerfGE 93, 1 <13 ff.>; 126, 1 <27 f.>). Die zulässige Verfassungsbeschwerde ist offensichtlich begründet (§ 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG).

Quelle: LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 06.02.2014 – L 20 SO 436/13 B ER
http://www.justiz.nrw.de/nrwe/sgs/lsg_nrw/j2014/NRWE_L_20_SO_436_13_B_ER.html

Das Wichtigste für uns aus dem Urteil:

• Der Mehrkostenvorbehalt-Paragraph (ambulant darf nicht unverhältnismäßig teurer sein als stationär) hindert Menschen daran selbstbestimmt zu Hause zu leben.
• Der Kostenträger setzt die Kosten für eine stationäre Einrichtung möglichst niedrig an und schon ist im Gegenzug die ambulante Versorgung unverhältnismäßig teuer. Auch wenn bei realistischer Prüfung die Kosten für den Betroffenen im stationären Bereich höher wären, scheint die Nennung von niedrigen stationären Kosten eine bei Gericht erfolgreiche Taktik der Kostenträger zu sein.
• Je weniger eine Einrichtung bietet, desto billiger ist sie und desto teurer ist die ambulante Versorgung im Vergleich. In dem genannten Beschluss werden Kosten für tagesstrukturierende Maßnahmen von 16 bzw. 24 Euro am Tag genannt. Wie man für dieses Geld eine sinnvolle Tagesstruktur bieten kann, erschließt sich uns nicht. (Zitat: „…Wenn der Antragsteller nicht die WfbM besuche, müssten zusätzlich noch die Kosten für tagesstrukturierende Maßnahmen übernommen werden; diese beliefen sich beim LT 23 auf ca. 16,00 EUR und beim LT 24 auf ca. 24,00 EUR täglich….“)
• Wenn Eltern nicht mehr berufstätig sind, ist ihnen die Pflege für acht Stunden am Tag zumutbar.
• Die Mehrkosten einer ambulanten Versorgung werden in ihrer Verhältnismäßigkeit überprüft. Unverhältnismäßig sind 75% Mehrkosten. Sollten Eltern einen Anteil der Mehrkosten übernehmen, wird dieser Anteil auch mit berücksichtigt bei der Überprüfung der Verhältnismäßigkeit, das heißt, obwohl der Kostenträger nicht unverhältnismäßig viel zahlt, da ja die Eltern einen Anteil übernehmen, gelten die Kosten als unverhältnismäßig und werden nicht übernommen. (Zitat: „… …dürfte (…) bei unverhältnismäßigen Mehrkosten einer Hilfegewährung für die im häuslich-familiären Rahmen geleistete Pflege und Betreuung generell entgegenstehen.“)
• Eine stationäre Einrichtung ist unzumutbar, nach Auffassung des Gerichtes, wenn z.B. ein junger Mensch in einem Altersheim untergebracht wird oder es steht „keine geeignete Einrichtung zur Verfügung steht, die den speziellen behinderungsbedingten Anforderungen des Betreffenden gerecht werden könnte“. Nach Auffassung des Gerichtes sind Einrichtungen eine allgemeine Erscheinung in der Gesellschaft und erscheinen deshalb „sozialadäquat“ und zumutbar.
• Nach Auffassung des Gerichtes begründet auch Art. 19 der UN-Behindertenkonvention kein Recht auf ambulante Betreuung in der eigenen Wohnung.

Auszüge aus dem Beschluss

… Der Anspruch sei allerdings auf zwölf Stunden am Tag begrenzt, da der Vater die Pflege und Betreuung für acht Stunden am Tag übernehmen könne und es im Übrigen nicht Aufgabe der häuslichen Krankenpflege sei, die soziale Betreuung und hauswirtschaftliche Versorgung sicherzustellen.

… Der Antragsgegner führte am 29.08.2012 einen Hausbesuch beim Antragsteller durch. Dieser wohne in einem Haushalt mit seinem Vater. Seit knapp zwei Jahren lebe auch eine polnische Hilfskraft dort, die sich um alle hauswirtschaftlichen Belange kümmere. In einer weiteren Wohnung lebe eine Angestellte des Geschäfts des Vaters, die sich auch um den Antragsteller kümmere. Außerdem unterstütze die Schwägerin des Antragstellers den gemeinsamen Haushalt. Aufgrund eines Vorfalls könne der Antragsteller nicht mehr die WfbM besuchen, so dass er sich jetzt den ganzen Tag zuhause aufhalte. Er benötige bei allen Aktivitäten des täglichen Lebens Anleitung und Beaufsichtigung. Eine eigenständige Lebensführung sei nicht möglich. Der Antragsteller sei in seinem Umfeld liebevoll aufgehoben. Der Betreuungsbedarf werde nicht bestritten.

… Der Antragsteller hat am 10.07.2013 den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt, mit dem er die Übernahme der Kosten für selbstbeschaffte Pflegekräfte im Umfang von 21,5 Stunden pro Monat begehrt. Er habe aufgrund seiner Behinderung Anspruch auf Eingliederungshilfe nach dem SGB XII, darüber hinaus auf Hilfe zur Pflege. Er könne nicht auf die Inanspruchnahme von Pflegesachleistungen verwiesen werden, da er selbst Pflegekräfte beschäftige. Der Pflege- und Betreuungsbedarf bestehe an 24 Stunden pro Tag. Denn er müsse wegen seines Anfallsleidens und der geistigen Behinderung ständig überwacht werden. Darüber hinaus sei er weder in der Lage, seinen Tag selbständig und sinnvoll zu strukturieren, noch eigenständig an Freizeitaktivitäten teilzunehmen. Hierfür benötige er umfassende Assistenz. Der Anspruch auf Leistungen nach dem SGB XII bestehe im Umfang von 21,5 Stunden am Tag, da 2,5 Stunden durch die Leistungen der Pflegeversicherung abgedeckt würden. Auf der Grundlage eines Bruttolohns von 11,79 EUR errechne sich unter Berücksichtigung von Urlaubs- und Krankheitszeiten und aller weiteren Kosten ein Stundensatz von 17,73 EUR. Bei einem Betreuungsbedarf von 21,5 Stunden am Tag und durchschnittlich 30,43 Tage pro Monat ergäben sich daraus monatliche Kosten i.H.v. ca. 11.600,00 EUR; diese würden mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung geltend gemacht. Eine vorläufige Kostentragung durch seinen Vater sei nicht mehr möglich; dieser habe für die notwendige Pflege und Betreuung in der Vergangenheit bereits einen Kredit aufgenommen und könne eine weitere Finanzierung nicht leisten.

… In Anbetracht des Umstandes, dass der Vater des Antragstellers nicht mehr berufstätig sei und bei der Pflege seines Sohnes mithelfen könne, setze das Gericht den zeitlichen Umfang im unteren Bereich der Spanne an. Daraus ergebe sich unter Berücksichtigung eines angemessenen Stundenlohnes von 14,00 EUR und einer durchschnittlichen Anzahl von 30,5 Tagen pro Monat ein Betrag von 2.562,00 EUR, der als monatliche Hilfe zur Pflege zuzusprechen sei. Leistungen der Eingliederungshilfe könnten nicht zuerkannt werden, da insoweit kein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht sei. Trotz gerichtlicher Aufforderung habe der Antragsteller nicht dargelegt, welche einzelnen Leistungen der Eingliederungshilfe für behinderte Menschen er begehre und aus welchen Gründen eine Bewilligung dieser Leistungen für ihn besonders eilbedürftig sei.

… Hiergegen hat der Antragsteller am 10.10.2013 Beschwerde eingelegt. …. Dem Anspruch stehe auch nicht der Mehrkostenvorbehalt in § 13 Abs. 1 SGB XII entgegen, denn eine Unterbringung in einer stationären Einrichtung sei nicht zumutbar. Dies folge schon aus dem Übereinkommen über die Rechte von Menschen mit Behinderungen vom 13.12.2006 (UN-Behindertenrechtskonvention – UN-BRK). Nach deren Art. 19 seien behinderte Menschen nicht verpflichtet, in besonderen Wohnformen zu leben. Es sei daher fraglich, ob der Mehrkostenvorbehalt in § 13 Abs. 1 SGB XII weiter Bestand haben könne; jedenfalls sei die Vorschrift restriktiv auszulegen. Darüber hinaus sei die Unterbringung in einer stationären Einrichtung auch aus persönlichen Gründen nicht zumutbar. Denn er – der Antragsteller – würde dadurch aus seinem vertrauten familiären Umfeld herausgerissen. Aufgrund seiner Mehrfachbehinderung und seiner erheblichen Verhaltensauffälligkeiten sei er auf die bestehenden stabilen sozialen Kontakte zu seinem Vater, seiner Schwägerin und seinen beiden Brüdern angewiesen, die in dieser Form bei einer stationären Unterbringung nicht mehr aufrecht erhalten werden könnten. Bei der bloßen Andeutung einer Wohnheimunterbringung habe er bereits damit gedroht, aus dem Fenster zu springen.

Der Antragsgegner hat mit Schriftsatz vom 06.12.2013 21 stationäre Einrichtungen in der näheren Umgebung des Wohnortes des Antragstellers benannt, die für eine Unterbringung in Betracht kämen.

… Ausgehend davon, dass der Antragsteller aufgrund seiner Behinderung auf eine Pflege und Betreuung an 24 Stunden am Tag angewiesen ist, ergeben sich monatliche Kosten von 11.600,00 EUR, die der Antragsteller ursprünglich auch geltend gemacht hat. Den vom Antragsteller angesetzten Bruttolohn von 11,79 EUR sieht der Senat als angemessen an, da es sich dabei um den Stundenlohn nach dem TVÖD-K EG 4 Stufe 2 handelt. Dies entspricht dem früheren BAT KR1, dem niedersten Tariflohn für ungelernte Pflegekräfte im Krankenhaus (Quelle: www.forsea.de). Bei einem Bruttolohn von 11,79 EUR pro Stunde, 21,5 Stunden pro Tag und durchschnittlich 365,25 Tagen im Jahr errechnen sich Bruttolohnkosten i.H.v. 92.585,40 EUR. Hinzu kommen die Aufwendungen für Urlaubs- und Weihnachtsgeld, für Fehlzeiten, für Arbeitgeberanteile und für sonstige Nebenkosten (z.B. Steuerberater); insgesamt ergaben sich mithin Kosten i.H.v. 139.221,22 EUR pro Jahr. Dies entspricht einem Betrag i.H.v. ca. 11.600,00 EUR pro Monat.

… Einer Übernahme der Kosten i.H.v. 11.600,00 EUR pro Monat steht jedoch der Mehrkostenvorbehalt des § 13 Abs. 1 Satz 3 SGB XII entgegen. Nach dieser Vorschrift gilt der Vorrang der ambulanten Leistung nicht, wenn eine Leistung für eine geeignete stationäre Einrichtung zumutbar und eine ambulante Leistung mit unverhältnismäßigen Mehrkosten verbunden ist.

… Der Senat geht bei summarischer Prüfung anhand der hierzu bisher vorliegenden Unterlagen einstweilen davon aus, dass sich die Kosten für eine stationäre Unterbringung auf etwa 4.700,00 EUR belaufen würden (…).

… Ausgehend davon betragen die Aufwendungen für die ambulante Pflege und Betreuung des Antragstellers mehr als das Doppelte von dem, was bei einer funktional entsprechenden Leistungserbringung in einer Einrichtung anfiele. Mehrkosten in einem solchen Verhältnis sind jedoch evident unverhältnismäßig. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts liegen bereits Mehrkosten von 75% erheblich über der Angemessenheitsgrenze (vgl. Urteil vom 11.02.1982 – 5 C 85/80). Zwar wird in der Literatur teilweise angenommen, dass ambulante Kosten im Bereich der Hilfe zur Pflege erst dann unverhältnismäßig seien, wenn sie doppelt so hoch lägen wie Heimkosten (vgl. Krahmer in LPK-SGB XII, 9. Aufl. 2012, § 13 Rn. 11; Piepenstock in jurisPK-SGB XII, 1. Aufl. 2011, § 13, Rn. 38; Jürgens, NDV 1996, 393, 398 f.). Auch diese höhere Grenze wird im vorliegenden Fall jedoch überschritten.

Auch das Wunsch- und Wahlrecht nach § 9 Abs. 2 SGB XII begründet in der Regel keinen Anspruch auf Übernahme unverhältnismäßig hoher Kosten (vgl. etwa LSG NRW, Beschluss vom 17.05.2010 – L 20 B 168/08 SO ER; zu etwaigen Ausnahmen vgl. etwa LSG NRW, Beschluss vom 31.03.2012 – L 12 B 19/09 SO ER). Dass im vorliegenden Fall hiervon eine Ausnahme zu machen wäre, etwa weil eine einrichtungsmäßige Hilfeleistung für den Antragsteller (z.B. mangels geeigneter Einrichtungen) unzumutbar wäre, kann der Senat beim gegenwärtigen Erkenntnisstand nicht feststellen …

… Schließlich entfällt die Unverhältnismäßigkeit der Mehrkosten auch nicht etwa dadurch, dass der Antragsteller sein Begehren im Laufe des Beschwerdeverfahrens auf monatliche Leistungen von 6.439,79 EUR beschränkt hat. Denn er selbst geht gleichwohl nicht davon aus, dass sich sein Bedarf mit diesem Betrag decken lässt; die weiteren Kosten, die durch die tatsächlich notwendige 24-Stunden-Versorgung entstünden, würden vielmehr bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren durch seinen Vater und seine Brüder übernommen. Betragen damit die notwendigen Kosten aus Sicht des Antragstellers nach wie vor ca. 11.600,00 EUR, so ist dieser Betrag auch bei der Beurteilung der Frage zugrunde zu legen, ob unverhältnismäßige Mehrkosten entstehen. Denn eine Verweisbarkeit des Antragstellers auf eine Pflege und Betreuung in einer Einrichtung dürfte (was im Hauptsacheverfahren ggf. noch näher zu prüfen sein wird) bei unverhältnismäßigen Mehrkosten einer Hilfegewährung für die im häuslich-familiären Rahmen geleistete Pflege und Betreuung generell entgegenstehen.

… Bei der Entscheidung über die Zumutbarkeit sind nach § 13 Abs. 1 Satz 5 SGB XII die persönlichen, familiären und örtlichen Umstände angemessen zu berücksichtigen. Der Antragsteller begründet eine Unzumutbarkeit damit, ein Umzug in ein Heim würde ihn aus seinem vertrauten familiären Umfeld herausreißen. Ist bei stationären Unterbringungen ein Verlassen des bisherigen Umfeldes zwangsläufig, so kann es für sich genommen keine Unzumutbarkeit begründen; vielmehr müssen weitere Umstände hinzutreten, die den Umzug in die stationäre Einrichtung auch aus Sicht eines objektiven Betrachters unzumutbar erscheinen lassen. So wird es etwa als für einen jungen behinderten Menschen nicht zumutbar angesehen, in einem Altenpflegeheim untergebracht zu werden; denn dort würde er sozial isoliert sein (vgl. Piepenstock, a.a.O. Rn. 27; Wahrendorf in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 4. Aufl. 2012, § 13 Rn. 19). Eine Unzumutbarkeit kann auch daraus folgen, dass keine geeignete Einrichtung zur Verfügung steht, die den speziellen behinderungsbedingten Anforderungen des Betreffenden gerecht werden könnte (vgl. LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 28.01.2010 – L 8 SO 233/07; LSG Sachsen, Beschluss vom 28.08.2008 – L 3 B 613/07 SO-ER).

… Im vorliegenden Verfahren hat der Antragsgegner dem Antragsteller 21 stationäre Einrichtungen in seiner näheren Umgebung benannt, die für eine Unterbringung in Betracht kämen. Ob sich darunter eine für den Antragsteller geeignete Einrichtung befindet, will der Antragsteller jedoch von vornherein nicht näher prüfen; denn sein Betreuer (und Vater) weigert sich, einen Umzug in ein Heim auch nur in Betracht zu ziehen. In Anbetracht dessen sowie der Vielzahl der benannten Einrichtungen geht der Senat jedenfalls im Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes davon aus, dass es in der näheren Umgebung des Wohnortes durchaus eine geeignete Einrichtung gäbe. Er teilt vor diesem Hintergrund auch nicht die Befürchtung des Antragstellers, dass die sozialen Kontakte zu seinem Vater, seiner Schwägerin und seinen beiden Brüdern bei einer stationären Unterbringung nicht mehr aufrecht erhalten werden könnten; denn bei einer in der Nähe gelegenen Einrichtung könnten regelmäßige Besuche stattfinden. Alles Weitere – insbesondere das Bestehen einer „Umzugsfähigkeit“ des bisher langjährig in der Familie betreuten Antragstellers – kann allein im Hauptsacheverfahren geklärt werden; einstweilen erscheint eine fehlende Umzugsfähigkeit jedenfalls nicht wahrscheinlich, zumal persönliche Härten in jedem Fall einer Heimaufnahme zu besorgen sind, gleichwohl angesichts in der Gesellschaft häufig bestehender Notwendigkeiten von Einrichtungsbetreuung eine allgemeine Erscheinung sind und deshalb sozialadäquat erscheinen.

… Nach Art. 19 UN-BRK anerkennen die Vertragsstaaten dieses Übereinkommens das gleiche Recht aller Menschen mit Behinderungen, mit gleichen Wahlmöglichkeiten wie andere Menschen in der Gemeinschaft zu leben, und treffen wirksame und geeignete Maßnahmen, um Menschen mit Behinderungen den vollen Genuss dieses Rechts und ihre volle Einbeziehung in die Gemeinschaft und Teilhabe an der Gemeinschaft zu erleichtern, indem sie unter anderem gewährleisten, dass … Menschen mit Behinderungen gleichberechtigt die Möglichkeit haben, ihren Aufenthaltsort zu wählen und zu entscheiden, wo und mit wem sie leben, und nicht verpflichtet sind, in besonderen Wohnformen zu leben.

Art. 19 UN-BRK begründet indes bei summarischer Prüfung kein Recht auf eine ambulante Pflege und Betreuung in der eigenen Wohnung, welches unabhängig von den dadurch entstehenden Kosten zu gewährleisten wäre (a.A. wohl Masuch, Die UN-Behindertenrechtskonvention anwenden!, in: Festschrift für Renate Jaeger, 2011, 245 ff., 260; auch SG Düsseldorf, Beschluss vom 07.10.2013 – S 22 SO 319/13 ER).

… Begründet nach dieser Lesart aber Art. 19 UN-BRK kein subjektives Recht des Antragstellers, so lässt sich dem Konventionsartikel auch nicht entnehmen, dass dem Antragsteller schon mit Rücksicht auf die UN-BRK eine Unterbringung in einer stationären Einrichtung nicht zuzumuten sei und es demzufolge auf einen Kostenvergleich nach § 13 Abs. 1 SGB XII gar nicht ankomme.

… Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG. Sie entspricht dem Ausgang des Verfahrens; der Antragsgegner hat die Zahlung eines Betrages von 1.825,00 EUR angeboten, der Antragsteller hat ursprünglich monatliche Leistungen von 11.600,00 EUR begehrt. Bei dem Differenzbetrag von 9.775,00 EUR erscheint eine Kostenquote zu Lasten des Antragsgegners für das erstinstanzliche Verfahren zu einem Drittel als angemessen.

Quelle: BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 24. Juli 2018 – 2 BvR 309/15 -, Rn. 1-131,
http://www.bverfg.de/e/rs20180724_2bvr030915.html

Interessant an diesem Urteil sind besonders folgende Auszüge und markierten Textstellen:

• „Die DGPPN (Anmerkung DGPPN = Deutsche Gesellschaft für Psychiatrie und Psychotherapie, Psychosomatik und Nervenheilkunde e. V.) hat in ihrer Stellungnahme darauf hingewiesen, dass nach den aktuellen medizinischen Standards freiheitseinschränkende Zwangsmaßnahmen nur als Intervention der letzten Wahl auf ärztliche Anordnung von geschulten Mitarbeitern und nur dann durchgeführt werden dürften, wenn zuvor Deeskalationsversuche erfolglos geblieben seien. Die Dauer sei so kurz wie möglich zu halten. Es werde empfohlen, dass Isolierungen nicht länger als eine Stunde, ein Festhalten nicht länger als zehn Minuten andauern und Fixierungen einen Zeitraum von wenigen Stunden nicht überschreiten sollten. Vor der Anwendung von Zwang bestehe fast immer ein Handlungsspielraum, welche Art der Zwangsmaßnahme (Fixierung, Isolierung, Festhalten, Zwangsmedikation) ergriffen werde; dabei sollte diejenige Maßnahme gewählt werden, die der Patient als am wenigsten eingreifend erlebe. Eine Aufklärung über beabsichtigte Maßnahmen sei erforderlich. Es sollte stets versucht werden, die Kooperationsbereitschaft des Betroffenen wiederzugewinnen. Die Anordnung dürfe nur vom Arzt aufgrund eigener Urteilsfindung am Kranken erfolgen und müsse schriftlich dokumentiert werden. Die Maßnahmen sollten nachbesprochen werden, um möglichen Traumatisierungen vorzubeugen. …
• Auch bei sachgemäßer Durchführung könnten sich Patienten im Rahmen einer Fixierung oder einer Isolierung erheblich verletzen oder andere gesundheitliche Folgen wie eine Venenthrombose oder Lungenembolie durch die längerdauernde Immobilisation erleiden. Bei der Fixierung werde es als erforderlich angesehen, dass eine kontinuierliche Eins-zu-eins-Überwachung mit persönlichem Kontakt für die Dauer der Maßnahme gewährleistet sei. Bei einer Isolierung sei eine engmaschige Überwachung ebenfalls unverzichtbar. …
• Sowohl die 5-Punkt-Fixierung als auch die 7-Punkt-Fixierung erfüllten im Übrigen die Folterdefinition des Art. 1 der Antifolterkonvention der Vereinten Nationen, weil die Tatbestandsmerkmale – Zufügung schwerer Schmerzen und schweren Leids, sowohl physisch wie auch psychisch, Vorsatz und die Beteiligung ärztlichen Personals als Repräsentanten des Staates – gegeben seien. Bereits bei der 5-Punkt-Fixierung sei das Opfer völlig bewegungslos, könne seine Notdurft nur ins Bett verrichten und befinde sich in der Gefahr von Kreislaufproblemen, Blutstau, „Platzangst“ und Panikattacken. …
• In ihren Stellungnahmen haben die Ärzte die besondere Eingriffsintensität einer Fixierung hervorgehoben, zugleich aber übereinstimmend die Ansicht vertreten, dass der Rückgriff auf eine solche Maßnahme in bestimmten Situationen zur Ruhigstellung von Patienten erforderlich sei. Alternative Maßnahmen, insbesondere die Isolierung, seien nicht in jedem Fall weniger eingriffsintensiv; dies hänge vielmehr vom Einzelfall ab. Deeskalierende Maßnahmen anstelle der Fixierung wie das „Talk Down“ oder eine personalintensivere Zwei-zu-eins-Betreuung von Patienten haben die Psychiater zwar mehrheitlich als wünschenswert, teilweise jedoch aufgrund Personalmangels als in der Praxis schwer umsetzbar angesehen. …
  Gerade psychisch Kranke empfinden eine Freiheitsbeschränkung, deren Notwendigkeit ihnen nicht nähergebracht werden kann, häufig als besonders bedrohlich (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 10. Juni 2015 – 2 BvR 1967/12 -, juris, Rn. 16 f.). …
• Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Isolierung des Betroffenen nicht in jedem Fall als milderes Mittel anzusehen ist, weil sie im Einzelfall in ihrer Intensität einer 5-Punkt- oder 7-Punkt-Fixierung gleichkommen kann. Bei unzureichender Überwachung besteht auch während der Durchführung einer Isolierung die Gefahr des Eintritts erheblicher Gesundheitsschäden für den Betroffenen (vgl. Steinert, in: Henking/Vollmann, Gewalt und Psyche, 2014, S. 207 <216>). …
• Der Ausschuss für die Rechte von Menschen mit Behinderungen hat in seinen Abschließenden Bemerkungen zum ersten Staatenbericht Deutschlands die Empfehlung ausgesprochen, eine Überprüfung mit dem Ziel der offiziellen Abschaffung aller Praktiken vorzunehmen, die als Folterhandlungen angesehen werden, namentlich die Anwendung körperlicher und chemischer freiheitseinschränkender Maßnahmen in Einrichtungen für Menschen mit Behinderungen zu verbieten (vgl. UN-Dok. CRPD/C/DEU/CO/1 vom 13. Mai 2015, S. 6 § 34). Hierbei bezieht er sich offenbar auf die Auffassung des UN-Sonderberichterstatters über Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe, Juan E. Mendéz, dem zufolge jede – auch nur kurzfristige – Fixierung von Menschen mit psychischen Behinderungen als Folter und Misshandlung angesehen werden kann (vgl. den Bericht des UN-Sonderberichterstatters vom 1. Februar 2013, der ein absolutes Verbot der Fixierung fordert [UN-Dok. A/HRC/22/53, S. 16, 26], abrufbar unter ohchr.org).

Unser Fazit hierzu:

Wir teilen voll und ganz die Ansicht des UN-Sonderberichterstatters Juan E. Mendéz, dass Fixierungen von Menschen mit psychischen Behinderungen als Folter angesehen werden kann und sehen dies auch so bei Menschen mit geistiger Behinderung.  Geistig Behinderte haben vielleicht geringere kognitive Verarbeitungsmöglichkeiten von dem, was mit ihnen geschieht,  als Menschen mit psychischer Behinderung und sind von daher noch mehr davon gefährdet, eine massive Traumatisierung zu erleiden. Ausgehend von der Biographie unseres Sohnes und wahrscheinlich auch vieler anderer Menschen mit herausforderndem Verhalten können wir nur folgern, dass durch eine intensive Einzelbetreuung freiheitsentziehende Maßnahmen nicht notwendig sind.

Keinesfalls darf es sein, dass in Deutschland Folter in Kauf genommen wird, um Kosten zu sparen.